今天在國內各大法學院占據主流地位的是舶來的西方形式主義法學。它從基本前提("權利")出發,通過緊密的法律邏輯,演繹出各個不同部門和條文,形成一個"自圓其說"的前后一貫的整體。它認為法學是一門科學,可以像希臘傳統的歐幾里德幾何學(Euclidean geometry)那樣,從幾個公理(axioms)出發,憑推理得出真確的定理(theorems),而后通過邏輯而應用于任何事實情況。 在國外,這種法學尤其可見于德國的"形式主義理性"法學傳統(Max Weber),也可見于美國的"古典正統"法學(Christopher Columbus Langdell);兩者都具有深厚的學術傳統。
但是,形式主義法學也有明顯的缺陷。它偏重理論和概念,試圖把法律從其社會環境中完全抽離出來;它偏重法律條文,可以無視司法實踐;它認為法律是普適的,可以完全獨立于經驗和時空。正因為如此,在德國和美國,都興起了與其對抗的不同法學傳統,例如德國(和奧地利)的法社會學(Rudolph von Jhering, Eugen Ehrlich)和美國的實用/現實主義法學(Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, Karl Llewellyn),以及由其衍生的法社會學和"法律與社會運動"(Law and Society Movement)。它們的重點在于強調法律和社會的相互關聯,認為法律和社會是互動的。其后更有為異常、另類和弱勢人們爭取法律空間的互動主義"interactionism"理論之興起(Howard S. Becker)。在1970年代之后,更有帶有一定的馬克思主義和后現代主義影響的"批判法學"(Critical Legal Studies)之興起(Roberto Unger, Duncan Kennedy)。這些理論傳統的共同是拒絕永恒不變和超越時空的普適法律,強調法律是與社會同步演變的,而且應該如此,認為法學需要重視實用/現實。尤其是法律實用/現實主義,長期和主流的法律形式主義抗衡、拉鋸,并且占據到幾乎同等的地位。它起了彌補形式主義法學不足的重要作用。
但是,法社會學和實用主義法學也同樣具有明顯的缺陷。它們缺乏關注長時段歷史演變的視野。和社會學(以及經濟學等其它社會科學)同樣,它們偏向當前的橫切面,忽視其歷史背景和動向。此外,上世紀60和70年代在美國的法律與社會運動,根據其本身的關鍵人們的回顧與反思(David M. Trubek, Marc Galanter),更附帶有強烈的實證主義(科學主義)以及西方(或美國)中心主義色彩。之后,雖然在"批判法學"和后現代主義思想潮流的影響下,對其有一定的反思,但其先前的狹隘和自大則被來勢洶洶的、與美國新保守主義緊密關聯的"法律與經濟運動"(Law and Economics Movement)所繼承。與之不同,19世紀德國"歷史法學"之興起正是為了突出跨時維度,強調法律與(民族)文化之間的關聯與同步演變,并強調歷史資源在立法中應有的地位(Friedrich Karl von Savigny) 。它推進了法律史的研究,也可以彌補形式主義法學和法社會學缺乏縱向跨時視野的缺陷。(但德國的歷史法學后來過分強調永恒性的"民族精神"Volksgeist,顯示了一定的國粹主義傾向;同時,也缺乏深入的社會經濟關系視角。這是它的不足。)
我們之所以要提出"歷史社會法學"(Historical-Social Jurisprudence; Historical-Social Study of Law)這個新名詞,首先是要強調三個維度缺一不可。中國的法學應該具備一定的社會關懷(不然,何足以言"社會主義"?)。同時,我們沒有采用"法社會學"學科的建構,因為它最終再次是模仿西方已具有數十年歷史(和深層的現代主義與西方中心主義)的學術,并且容易偏向并從屬于社會學學科,失去 "法律與社會"兩者互動的基本認識。我們也拒絕一般社會學之缺乏跨時視野的傾向。我們特別強調歷史視野之不可或缺,認為對歷史傳統悠久而厚重的中國來說,如此的視野尤其必要。同時,我們也沒有采用"歷史社會學"學科的建構,因為它最終也會是模仿西方已經相對定型的學術傳統,并且同樣在學科上和制度上容易偏向并從屬于社會學。相對于現有的知識譜系來說,我們更多認同于歷史社會學的古典"政治經濟學"起源,認同于馬克思和韋伯那樣的寬闊歷史、社會(和經濟與政治)的法學視野。
在我們的概念之中,"歷史社會法學"是一門既具有深厚域外學術傳統的學科(在形式主義理論之外,主要是法律實用/現實主義、法社會學和歷史法學的理論傳統),也是具有中國自己古代的厚重法律理論傳統以及其現代的社會主義革命傳統的學科。
我們的設想不是簡單的"全",而是具有鮮明特點的法學。現階段我們可以提出一些方向性的重點。在以上的歷史-社會-法學以及形式主義-實用主義-歷史主義三方面并重的特點之上,本學科亦將有意識地承繼中國自身的法學傳統資源。例如,其長時期的連接理論與經驗的思維方式(區別于形式主義之偏向理論)以及其一貫的實用傾向。無論在研究過去還是設計今天的立法方面,我們都特別強調實踐經驗和效果,用來糾正(而不是完全取代)"主流"形式主義之過分偏重抽象理論的傾向。我們對"法律"的基本認識是實踐和行動中的法律,不簡單是理論和條文中的法律。在舶來的西方理論之上,我們更傾向于從中國過去和現、當代的實踐歷史經驗中探尋實用智慧資源。同時,我們也將特別強調中國法律傳統中的前瞻性倫理資源,用來糾正近年來完全偏向移植西方的形式主義主流法學傾向。舉例說,我們要問:法律的出發點,是否一定要是與個人主義和資本主義密不可分的"權利"前提概念,而不可能是更寬闊和包容的倫理,例如中國儒家的"仁"與"和"理念? 在個人主義之外,是否可以更強調人際關系,包括家庭關系?再則是中國現代社會主義革命所遺留的社會公正理念,以及其法庭調解等制度創新。我們認為,在強調倫理和實用性方面,革命法學傳統和中國古代法學傳統是有一定的連貫性的。至于在國際法層面上,我們要問:是否可能在現代的國家"主權"前提概念之外,更輔之以中國傳統的 "大同"和現代革命的"和平共處"等理念,借以糾正大國霸權主義?改革時期在從國外移植形式主義法律方面做了大量寶貴的工作,足可彌補中國自身法律傳統多方面的不足;今后的重點應該是借助中國的歷史傳統和現代革命傳統,以及多年來的實踐經驗,來進一步完善和補充移植來的法律的缺陷。
作為一個國內外均未曾有的新學科的初步設想,我們目前只能提出一些方向性的想法,去完整的理論體系還遠。它的建立,意味的是朝著上述方向探索的決心,而這樣的目標不是一個人或幾個人,甚或一代人所能達到的。但我們的總體構想是比較清晰的:即建立一個融合中西和古今的中國法學以及理論和法律體系。我們堅信,和目前中國法學二元對立的簡單"移植主義"和"本土主義"相比,我們的方向是更包容、更實際、更可能持續的法學(也更符合中國學科制度環境中的"大法學"概念),更可能為全人類做出中國獨特的貢獻。