二、作為指導性行政規則的裁量基準

本文所說的指導性行政規則與國務院法制辦下發的《關于規范行政裁量權的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)的“征求意見稿”中對行政裁量的適用規則類似。“適用規則是指行政執法部門行使行政裁量權應當遵循的實體性和程序性規范，其主要內容應當包括行使行政裁量權的基本原則、適用范圍、適用程序、保障機制以及制定裁量基準的制度安排等。”這種適用規則雖然是行政裁量的適用規則，但其在功能意義上也實際充當了一種執行行政裁量的基本準則，并以行政規則的形式表現出來。因此，筆者傾向于將其定位為指導性的行政裁量基準。

(一)指導性裁量基準與解釋性裁量基準的區別

實踐中，指導性行政裁量基準與解釋性行政裁量基準之間在定位上通常存在著模糊地帶，易被混淆。⑨例如，《大連市國土資源和房屋局行使行政處罰自由裁量權基準制度》第15條規定：“行政處罰沒有體現基準制度、未遵循自由裁量指導標準的構成執法過錯。”這是一條指導性的原則。而廣州市公安局法制處印發的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，從標題上看，“指引”似乎是指導性行政裁量基準的典型特征，然而，這個文本中規定的內容卻是對《治安管理處罰法》第23條至第75條中有關行為的表述、處罰標準等內容的細化，指引廣大民警在執法中參考，實質上是解釋性的行政裁量基準。筆者認為，區分指導性的行政裁量基準與解釋性的行政裁量基準是研究行政裁量基準類型化中的一個難點，至少可從以下兩個方面入手：

第一，標題或文本內容是區分兩者的形式要件。指導性行政裁量基準與解釋性行政裁量基準首先要從文本本身(本身內容)或標題的宣示，如《適用規則》、《指引》等標題的宣示表示有可能是指導性的行政裁量基準。文本內容如《大連市旅游局關于建立行政處罰自由裁量基準制度的規定(試行)》第十八條規定：“各級旅游局在實施行政處罰時，應當按照本規定和《大連市旅游局行政處罰自由裁量權指導標準》、《大連市旅游局行政處罰先例制度(試行)》、《大連市旅游局行政處罰說明制度(試行)》執行。”這條文本內容本身就是一條指導性裁量基準。因此，這種形式上的辨別似乎是最為直接的區別方法。不過，諸如《廣州市公安局辦理治安案件指引》表面上宣示是指導性行政裁量基準的特征，而事實上卻是解釋性的基準。可見，還需要掌握指導性裁量基準的實質要件。

第二，上下級行政機關之間的指導關系是區分兩者的實質要件。指導性行政裁量基準一般性的規律是上級行政機關制定、由下級機關執行。為了指導下級機關行使行政裁量而制定的諸如指導意見、實施意見等，大部分具有指導性行政裁量基準的特征。例如，2007年6月10日下發的《金壇市國土資源系統行政處罰自由裁量實施意見》第51條規定：“本指導意見由市局負責解釋并對執行情況進行監督。”這是一條典型的指導性行政裁量基準，并以兜底條款的方式作為行政裁量僵化的應對機制。

對于上下級之間僅存在業務指導關系的行政執法機關來說，或僅規定只適用于本機關，或明確承認下級行政執法機關有權另行制定裁量基準。前者如《哈爾濱市司法局行政處罰自由裁量基準制度》第2條規定“局機關執法機構(含法律、法規授權組織)實施行政處罰自由裁量權應遵守本制度”，并未規定對下級司法局的拘束力;后者如《南通市環境保護局行政處罰自由裁量權適用規定》第9條規定：“以南通市環保局為主體實施的環境行政處罰案件的建議、審查、決定嚴格按本規定執行。各縣(市)、區環保局可根據本地區實際情況制定本地環保行政處罰自由裁量規定。”

(二)指導性裁量基準的輔助地位

首先，指導性行政裁量基準的輔助地位是由制定機關的相對高的級別決定的。指導性行政裁量基準一般是由相對高級別的行政機關為了指導下級機關正確有效行使行政裁量而制定的。例如，《指導意見》中規定：“適用規則的制定主體只能是各省級政府和國務院各部門。市縣政府及其部門已經制定適用規則，與省級政府和國務院有關部門制定的適用規則有不一致的，應當進行修訂;省級政府和國務院有關部門制定的適用規則有不一致的，同為規章的，依據《立法法》的有關規定進行處理，同為規范性文件的，可以優先執行省級政府制定的適用規則。”該規定實際上明確了指導性行政裁量基準只是為“指導”而用，是上級政府監督、指導下級政府行使行政裁量的依據，具體的裁量基準還是要由基層行政機關來制定。這與行政裁量基準應當由具體執行行政裁量的基層行政機關制定的理念并不矛盾。

其次，指導性行政裁量基準的輔助地位是由其兜底條款的功能決定的。指導性行政裁量基準是解釋性的行政裁量基準的一種補充，當解釋性行政裁量基準不能窮盡行政裁量對基準的要求之時，指導性行政裁量基準便發揮了一種兜底條款的功能，彌補解釋性規則在具體情境中的不足。然而，在實施行政裁量的具體情境中，解釋性行政裁量基準的精確性是指導性行政裁量基準不可替代的。在肯定指導性行政裁量基準價值的同時，還要進一步強調其地位僅是輔助性的，主體地位還是要由解釋性行政裁量基準來擔當。很顯然，指導性行政裁量基準是不能滿足行政裁量基準限縮裁量空間的要求的。

值得注意的是，在行政裁量基準類型化的研究過程中，有的論者對指導性行政裁量基準的定位作了一分為二的分析。按照論者的說法，“裁量基準作為一種規則化的限制裁量權的行政自治制度在我國還剛剛起步，尚處于初步探索階段。若一律定性為指導性行政規則，就可能無法發揮應有的功能，甚至失去制定的必要了。不過，隨著我國公務員素質的提高，執法水準的提升以及法制的不斷健全與完善，解釋性行政規則也有可能逐步轉化為指導性行政規則” [2]。筆者認為，這種觀點值得商榷。如果說現階段裁量基準制定幾成運動、行政機關紛紛傾巢出動尚可根據不同機關之間隸屬關系進行粗略分析的話，在裁量基準制定逐步得到規范、行政裁量權迫切需要得到有效遏制的未來，指導性裁量基準的地位將日益弱化，甚至完全應當退出行政裁量基準大家族。對于中國這樣一個人治傳統極為深厚、行政權力的濫用極為普遍的國度，試圖依靠所謂的指導性裁量基準來治理裁量無異于緣木求魚。

三、作為解釋性行政規則的裁量基準

行政規則是確定如何正確行使行政裁量的制度依托，而為了確保行政裁量的統一行使，行政機關則更加偏向于使用解釋的方法將裁量權的行使辦法具體化，從而形成一種特有的以解釋性為典型特征的行政規則，筆者稱之為解釋性規則。美國行政法者戴維斯曾言：“擁有裁量權的行政機關針對具體問題制定‘公開性聲明’是尤為重要的，因為這種‘公開性聲明’是一種最實際、最有效的限制行政裁量的方法。” [3]68這種“公開性聲明”從行政理論的角度講也是解釋性行政規則的一種。解釋性行政規則的表現形式有很多種，如“規則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務員手冊、培訓材料”等。 [4]筆者認為，解釋性規則是行政裁量基準未來的發展趨勢，而解釋性規則所解釋的對象、方法和技術必將成為行政裁量基準未來研究的重點。

(一)解釋性裁量基準的法律效力

“盡管我們應當力圖讓立法機關窮盡一切法律細節來詳細地確定所授出裁量權的范圍，但是，這種理想狀態已被實踐證明往往很難實現。” [2]解釋性規則的作用就在于彌補這種理想狀態的遺憾。美國行政法學者安東尼曾言：“可以肯定的是，解釋性規則對公眾沒有拘束力。用這樣的非立法性規則去約束公眾違反行政程序法，而且有辱我們限制政府的體制。行政機關無論是作為法律問題還是事實問題去約束公眾都是一個事實。除非依照國會授權和程序，行政機關不能制定有拘束力的法律規范。通過規則制定行為制定法律規范，行政機關必須使用依照《聯邦行政程序法》第553條規定的‘通告—評論’程序的制定的立法性規則。” [5]

傳統行政法習慣于把諸如解釋性行政裁量基準這樣的行政規則定位于內部行政規則上，原因在于這種行政規則并沒有創設新的權利義務，對公民和法院都沒有實質的關聯，不具有外部效力，自然也就沒有拘束力，更談不上法律上的拘束力。⑩然而，解釋性裁量基準顯然已經突破了內部效力的限制而具有外部效力。筆者認為，解釋性行政裁量基準雖不具備法律上的拘束力，但基于其外部效力而產生的事實上的拘束力，對相對方已經產生了事實上的影響。例如，在云南的“周文明訴文山交警不按紅頭文件行政處罰案”中，云南省公安廳頒布的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》實際上就是裁量基準，但文山縣交警大隊在處理周文明超速案時并未遵循該基準，而是直接根據《道路交通安全法》第90條授予的裁量權作出了“頂格”處罰。按照美國、法國行政法中的相關規定，已經細化的行政裁量基準不予適用，行政機關必須說明理由。正如“不說明理由或理由不成立的行政處理是越權行為” [6]。筆者并不贊成解釋性行政裁量基準具有約束公眾的效力或法律上的約束力，正確的定位應當是一種作為執法依據的事實上的拘束力。在美國，解釋性規則(Interpretive Rules)是不能拿來約束公眾的，但是法院卻給予了解釋性規則極大的尊重。(11)原因很簡單，就是解釋性行政規則雖然不像立法性規則(Legislative Rules)那樣要通過嚴格的“通告——評論”的規則制定程序去解釋法律，但是它也是在解釋法律，盡管這種解釋并不能像立法性規則一樣具有約束公眾的效力，甚至就連做的解釋是不是解釋性規則自己都不能確定。 [7]