歷經三十年改革開放，法治的理念已經在我國深入人心，但在踐行法治的路徑上卻依然存在種種爭議，如何認識和對待程序法治在通往法治之路中的地位和作用尚未取得共識，[1]是否必須制定規范行政權的行政程序法依然存在爭論。在國家行政程序立法停滯不前的情況下，2008年10月1日，首部地方行政程序立法《湖南省行政程序規定》（以下簡稱《湖南程序規定》）開始實施，開啟了中國法治政府建設程序主義進路的地方探索。之后，四川省涼山自治州、云南省永平縣、廣東省汕頭市、山東省、甘肅省酒泉市、陜西省西安市相繼跟進。[2]盡管地方行政程序立法數量不多，卻覆蓋了中國橫縱雙向各種類型的行政區域，為國家層面行政程序法的制定提供了寶貴的實證經驗。由此，梳理中國法治政府建設的進路，探討程序在法治體系中的功能，在反思我國行政程序立法的特點及其問題基礎上，歸納提煉地方行政程序立法實踐的經驗，應該對排解分歧、促進共識，實現黨的十八大報告提出的法治政府建設目標具有積極意義。

一、對當前法治政府建設進路的反思

法治政府的核心是行政權依良法行使。這一目標在我國主要通過以下四大機制予以實現。其一，行政權限法定機制。行政權限由立法機關制定行政組織法、部門管理法等法律予以設定。這是立法權對行政權的規范制約，是關于行政權的源頭規范。其二，行政訴訟機制。由人民法院對具體行政行為的合法性進行事后審查，違法的具體行政行為予以撤銷，行政機關違法侵犯公民、法人或其他組織合法權益的，判決其承擔國家賠償責任。這是司法權對行政權的監督，是關于行政權的事后審查。其三，上級行政機關日常監督、行政復議、行政監察、審計等層級監督機制和專門監督機制。由行政機關的上級機關進行日常監督或者專門監督機關對行政活動的合法性、合理性進行監督審查，包括行政復議、行政監察與黨的紀律檢查、審計、信訪、行政問責等制度。這是行政權的自我監督機制。其四，行政程序機制。如行政許可法規定了行政許可程序制度，優化許可流程，要求行政機關公開許可過程和結果，作出許可決定時聽取申請人意見。這是以公民權利制約行政權力，是對行政權的過程規范。這四大機制構成依法行政和法治政府建設工作的各個方面，從不同角度規范行政權，構成相對完整的行政權力規范體系。當前，不同機制的制度化程度并不均衡，有的已由全國人大立法規定基本制度，如行政訴訟、行政復議、行政監察等已制定行政訴訟法、行政復議法、行政監察法，有的尚未制定基本法，如行政程序機制尚未制定行政程序法。

就結構而言，中國的法治政府建設進路呈現出以下特點：

第一，重內部機制、輕外部機制。目前已經建立的內部監督機制，除上下級之間的日常領導與監督外，還包括黨的紀律檢查委員會、監察、審計、行政復議、信訪、行政問責等多種監督制度。與國外更重視外部監督機制的建立和完善相比較，來自外部的人民法院行政訴訟機制、公民程序權利行政程序機制等，居于較為弱勢的地位，遠遠沒有發揮規范作用。全國人民代表大會和各級地方人民代表大會雖然是最高國家權力機關和地方權力機關，但是由于多方面原因，憲法關于人大的職權的規定，得不到落實，未能發揮其應有的監督作用。

第二，重實體法規范機制、輕程序規范機制。在行政法治領域，長期以來我們將立法工作的重點放在實體法的制定上，重視對行政機關權限和管理措施的規定，對于行政機關如何行使職權、應當遵循何種程序則缺乏有效的規定。這一狀況在行政處罰法出臺后方得到一定程度改善，但仍沒有根本解決。現有的行政程序規范多數由行政立法加以規定，如《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》和《政府信息公開條例》都是國務院制定的行政法規。

第三，重事后救濟和問責、輕過程規范機制。中國目前已經制定行政訴訟法、行政復議法、國家賠償法，這些都是對具體行政行為的事后救濟機制，尚未制定規范行政過程的行政程序法。此外，行政問責近年來得到重視和強調，對督促官員認真履行職責發揮了很好的作用，然而，欠缺制度支撐的、泛化的問責造成了比較嚴重的行政消極不作為現象，行政的有效性受到極大損害。

中國的法治政府實現機制在結構上與西方國家存在較大差異。西方國家更重視對行政權的過程規范，強調司法對行政的監督權威，即整體上更強調發揮外部制約監督機制的作用。如美國的主要規范機制是1945年聯邦行政程序法所規定的兩大機制：行政程序機制和司法審查機制。[3]這兩大機制均來自行政權的外部，且都是程序性機制，前者通過公民程序權利制約行政權力，后者通過司法程序制約行政權力。德國行政法鼻祖奧托·邁耶曾經認為完備的實體法和完善的行政救濟制度就滿足法治的基本要求。[4]這一認識后來發生變化。德國于1976年制定聯邦行政程序法，而且借助行政程序法典化部分實現行政法法典化，形成與美國純粹程序規定不同的程序實體并重的立法模式。

西方國家于2O世紀將行政法治實現機制由實體控制和司法審查擴展至程序控制機制，在世界范圍興起制定行政程序法的浪潮。這一現象的出現并非理論建構的產物，而是回應行政權大力擴張后時代發展之實踐產物。行政權的急劇擴張提出以下要求需要行政法進行回應：其一，如何防止行政權力濫用，侵犯公民權利；其二，行政決策是否公平、公正，能否公正配置資源；其三，行政管理是否有效率，及時實現管理目標，并能夠提供更好的公共服務，防止消極不作為。與行政實體法規制和事后司法審查規制機制相比較，對行政權進行過程規范的程序規范機制由于具有其他規范機制無法比擬的優勢，成為新的行政權基本規范機制。[5]迄今，歐盟大部分成員國、美國、日本、韓國以及我國臺灣地區、澳門地區都已制定行政程序法。行政程序法已經成為衡量一國或地區行政法治實現程度的標志性立法。

西方國家建構的行政權規范體制適應了20世紀行政權擴張、行政國家時代來臨的變化，而1949年新中國成立后建立的權力高度集中的政治體制和計劃經濟體制，使得行政權在國家權力結構和國家公民權力權利結構中自始就過于強大而具于支配性地位。由于政治體制改革的滯后，三十年的改革并未改變這一狀況。與行政權的現狀相對應，現有的行政權規范機制由于存在以下結構性缺陷，并未能對行政權形成有效的規范制約。

第一，來自外部的公民制約機制和法院司法審查機制過于弱化，造成制約與監督不力。中國并非不重視對行政權的規范，也并非不重視對官員腐敗的懲治，只是將監督機制的重點放在內部監督機制的完備上。在監督的力度與效果方面，與外部制約機制相比較，內部監督具有很大局限性。

第二，人大立法重視行政實體權限設定，將程序控制機制主要交由政府立法設定，而政府立法更易偏向管理型立法，強調行政權的支配性，行政過程的公開度、參與度不足，造成行政公信力缺失，行政結果認同度較低，事后救濟成本、維穩成本較高，有時甚至造成已作出的重大決策流產。如近年來在廈門、大連、寧波，近日在彭州、昆明圍繞PX項目所發生的民眾“集體散步”、上街游行等公共事件，由于事前沒有公開、事中缺乏參與和對話，項目一旦公布，立即遭到民意阻擊，政府只好匆匆被動應對，在維穩的巨大壓力之下，往往以項目停建為結局。

第三，由于不重視對行政權的過程規范，行政的理性與民主性欠缺制度保障，造成實踐中存在以下突出問題：（1）政府決策不科學、不民主。政府決策較為普遍地存在“拍腦袋決策、拍胸脯保證、拍屁股走人” 的現象，決策失誤既給國家和人民帶來巨大的損失，又因決策不公侵犯普通民眾、特別是弱勢群體利益，同時，決策過程中還產生大量官員腐敗問題，容易引發群體性事件，影響社會穩定。（2）行政執法隨意性大， “釣魚式”執法、選擇性執法、執法不公、執法不作為等問題一直得不到很好解決。（3）行政裁量權不當行使，相同事務不同處理，不同事務相同處理，產生行政不公，容易引發社會矛盾。缺失程序規范，行政的理性、高效和公平難以保證。

二、中國法治政府建設進路的程序主義轉型

（一）行政程序的控權功能

中國在依法行政、法治政府建設完成從無到有的任務之后，當前面臨的任務是加快法治政府建設的步伐，力爭在2020年基本實現法治政府建設目標。這首先需要解決法治政府建設進路存在的問題。那么，中國法治政府建設機制當前存在的諸多問題應當如何調整、彌補？是否如西方國家在行政國家時代來臨之后普遍選擇加強行政程序機制以回應行政權擴張后帶來的變化那樣，也需要加強對行政權的程序規范機制的建構和完善？

關于行政程序功能的認識，中國行政法學界目前的基本主張是行政程序具有對行政機關的控權功能、對公民的賦權功能，以公民的程序權利與行政機關的實體權力相抗衡。這一認識相當程度上受到訴訟法學和法理學關于司法的程序正義理論和程序法治理論研究成果的影響。中國行政法學界關于行政程序的研究直至上世紀90年代才開始，《中國大百科全書·法學卷》將“程序法” 解釋為：“凡規定實現實體法有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等”。[6]作為中國程序法理論借鑒源泉的西方正當法律程序理論和正當法律程序實踐也是在司法程序基礎上發展起來的。[7]如美國聯邦憲法修正案第5條、第l4條規定的正當法律程序條款最初僅適用于司法程序，后適用于聯邦和州行政機關；英國普通法上古老的自然正義原則最初也適用于司法程序，后發展成為約束行政機關的一般原則。