訴訟活動的基本程序構造是原告被告兩造對抗、法官居中裁決，當事人之間的利益對抗是其程序建構的出發點，因此，保證原告被告兩造公平對抗是正當司法程序要滿足的最起碼的要求。以訴訟程序為基礎發展起來的正當程序原理及其制度安排，尤其在刑事訴訟中，特別強調對居于弱勢地位、權利容易受到侵犯的犯罪嫌疑人、被告人的程序權利保護，賦予其必要的程序權利以抗衡國家追訴機關。這一原理及相關制度在作出行政處罰、行政強制等不利行政決定時同樣適用，行政機關與當事人作為對立兩造存在，需要賦予當事人更多程序權利。然而，在行政立法、行政決策、行政規劃、行政合同、行政指導等其他行政活動領域，行政機關與私人之間并不存在天然的利益對立關系。對抗式程序理念及在此基礎上構建的程序制度恐怕并不適合這種非對立利益主體的關系結構。如果將目光超越行政處罰等執法活動，超越現有的行政行為概念體系，關注實踐中的政府決策活動，尤其是關注影響民眾日常生活的重大決策活動，我們就會看到，行政行為紛繁復雜，性質差異較大，而司法活動性質單一，以司法程序為對象發展起來的程序原理與程序規則在行政領域的適用存在相當的局限性，對行政程序功能的認識需要拓展和深化。

（二）行政程序的公共意志形成功能

與行政決策在行政法學研究中被忽略形成強烈對照的是，政府決策法治化需求在法治政府建設實踐中占據越來越重要位置。[8]迄今，國務院及其部門、省、市、縣、鄉各層級政府，都已制定關于行政決策的部門規章、地方政府規章和大量行政規范性文件。[9]與行政執法是國家意志的執行不同，行政決策的內容體現為國家意志的表達，在掌握一般性事實基礎上，更重要的是如何在各種利益之問實現平衡。行政決策涉及的多元主體通常存在不同的利益訴求，他們之間并非司法程序中的原告被告之間簡單而又清晰的利益對立關系，不同利益訴求之問既有矛盾，也有共同利益存在，利益關系錯綜復雜。利益多元化是當前轉型時期中國社會的重要特點，個人利益訴求正當性在價值層面得到社會普遍認同，并通過物權法等民事立法和《國有土地上房屋征收補償條例》等行政立法予以制度保障。某種利益、某種價值觀念天然優越于其他利益、其他價值觀念的共識已經不再，包括國家利益和集體利益都已經不再具有過去的絕對優勢地位。行政機關也不再被認為是公共利益的真正代表者，而被認為與部門利益、官員個人政績、權貴資本主義利益之間有著千絲萬縷的聯系。當政府從過去無私的國家利益、公共利益代表者的道德制高點上退下來之后，政府決策正當性的道德預設已不復存在，需要從政府決策形成方式的轉型獲取新的正當性基礎。在利益多元化的社會條件下，政府決策形成方式的轉型，關鍵在于為政府決策注人建立在說服基礎上的權威。這就需要拋棄過程封閉、結果單向輸出的行政意志支配決策模式，代之以過程透明、利益代表充分參與的以理性、平等對話為基礎的公共意志形成模式。哈貝馬斯所極力主張的“讓立法的過程成為商談的過程，使立法的承受者本身就是規則的制定者，讓實現公民自決的民主程序為立法注入合法性力量，現代法律秩序只能從‘自決’這個概念獲得合法性”，同樣適用于行政決策這一公共意志表達活動。[10]在此種情境中，行政程序發揮的不再是建立在對抗基礎上的控權功能，而是建立在程序主體理性、平等對話基礎上的積極的公共意志形成功能。透明、開放的決策程序，起到經過平等商談形成集體性目標，進而賦予行政決策正當性的作用。程序在此發揮作用的機制與個案執法程序不同，它并不預設假想敵，并不強調行政與私人之間的對立，而是致力于為各方主體理性、平等進行商談搭建平臺，達成共識。行政程序顯示出友好的性格，不僅僅是消除爭議，更強調共識的形成。與在執法決定中的控權功能所呈現出消極防止濫用權力相比較，行政程序的公共意志形成功能呈現出積極的形態，致力于消除爭議，積極促進行政目標的實現。

（三）中國法治政府建設進路的程序主義轉型

行政程序的消極控權功能起到防止行政權濫用的作用，行政程序的積極公共意志形成功能起到助推行政權積極行使的作用。對行政程序積極功能的拓展認識具有十分重要的意義。行政是一種積極的國家作用，尤其是在公民從搖籃到墳墓都在和行政機關打交道的今天，消極控權只是保障公民權利的一個方面，人們還需要一個能夠積極有所作為、能夠提供優質公共產品的政府，“他們對官僚政治和行政機關無所作為的恐懼在今天更甚于對行政機關濫用權力和專制的恐懼”。[11]這也是無論傳統上重視程序法治的美國，還是傳統上重實體、輕程序的德國、日本等大陸法系國家，都共同走向尋求行政程序法治化、強化程序規范機制的原因所在。行政程序的雙重功能從不同角度實現對行政權的規范，覆蓋紛繁復雜的各類行政活動，既回應了行政權支配性帶來的防止權力濫用侵犯公民權利的消極正當性需求，也回應了行政是一種積極的國家作用需要行政權積極行使促成公共目標形成的積極正當性需求。中國未來的法治建設重心應當放在對行政權的程序機制建構方面，重視對行政權行使過程的規范，發揮行政程序的雙重功能，實現法治政府建設進路由重內部機制轉向重外部機制，重實體控權轉向重程序規范，重事后追責轉向重過程規范的結構轉型。

這一轉型的意義在于：

第一，加強行政程序機制，可以完善外部監督機制，防止行政權力濫用。通過完善行政程序立法，加強行政程序機制，一方面通過確立公民的知情權、參與權并加以制度化，增強行政透明度，讓行政機關更好接受民眾監督，防止行政權力濫用，抑制腐敗的發生，另一方面也擴大法院對行政行為的司法審查范圍和審查力度。程序違法是行政行為合法性審查的內容之一，法官對程序問題的審查較之事實問題的審查更熟悉，更易形成明確性結論，加強程序規范，能夠加強法院對行政機關的審查力度。因此，完善程序立法同時強化了公民程序權利制約機制和司法審查監督機制對行政權的規范。

第二，加強行政程序機制，可以擴展公民權利保護機制，可以更好保障公民權利。實體法僅僅設定了行政權力的邊界，實體正義在個案中的實現則要依賴作出實體決定的程序，只有借助正當程序，可能的正義才得以成為現實的正義，在個案中實現實體利益的公正分配。[12]憑籍正當程序提供的權利保護規則，個體進入權力運作體系，得以積極主動為自身利益而斗爭。沒有正當程序提供的交涉制度安排，個體將被排除在權力運行體系之外，消極、被動等待最終的結果，實體正義的實現將完全依賴于決定者的業務能力和道德自律，仰仗于人而非制度。強化行政程序機制，可以使公民權利保護實現兩方面的擴展：由實體權利保護向程序權利保護擴展，由權利事后救濟向事前參與擴展，更好保障公民權利。

第三，加強行政程序機制，實現行政決策的科學化、民主化，有利于實現行政決策的公平公正，增強決策的認同感，推進社會轉型的順利進行，減少社會矛盾和群體性事件，更好維護社會穩定。完善程序立法、充分發揮行政程序的公共意志形成功能，對于處于轉型時期的中國而言具有十分重要的意義。在歷經三十年改革所帶來的利益格局大調整之后，各種社會矛盾日益尖銳、突出，工業化、城市化快速推進過程中帶來的環境破壞、利益分配不公、社會貧富分化嚴重等問題，如果不能夠得到很好的解決，改革無法進一步深入推進，社會的穩定也會受到直接影響。這些問題的解決涉及各個方面的制度完善，其中，如何提升改革過程的公正，從而讓改革的結果獲得廣泛的社會認同，保障社會轉型的順利進行，需要我們進一步研究和思考。在韓國、我國臺灣地區的社會轉型過程中，行政程序法所建立的正當程序制度被認為發揮了很大的作用。[13]程序所能發揮的此種功能的理論基礎，是美國著名政治學家羅爾斯在《正義論》一書中提出的純粹的程序正義。所謂純粹的程序正義，是指不存在衡量正當結果的獨立標準，而存在一種正確的或公平的程序，這種程序如果被人們恰當地遵守，其結果也會被認為正確的或公平的。羅爾斯極力倡導通過純粹程序正義分配基本權利義務，設計社會系統，“以便它無論是什么結果都是正義的（至少在某一范圍而言）”。[14]當人們對結果的公正性缺乏一個獨立的認識標準時，結果的公正性來源于產生它的過程的公正，只要遵循公正的程序，由此產生的結果也是公正、合理的，也就是說結果因為過程的公正獲得了正當性。在這種程序正義中，“分配的正確性取決于產生分配的合作體系的正義性和對介入其中的個人要求的回答”。[15]

第四，加強行政程序機制，可以加強對行政過程的規范，防患于未然，提高行政管理的有效性，促進經濟發展，提升行政管理的效率。與行政訴訟、行政復議等事后救濟相比較，行政程序機制直接規范行政權的運行過程，是一種過程控制機制，在性質上屬于防火機制，可以防患于未然。行政程序機制對行政過程的規范體現在三個方面：其一，通過科學、理性的程序設計，保證實體法的正確實施。行政程序法通過符合人們認識規律的程序設計，保證行政機關正確認定事實、適用法律，公正行使自由裁量權，作出行政決定，從而使行政管理更加科學、有效，更好履行政府職能。其二，通過對行政過程中個人程序權利的保護，保護個人的利益，同時減少事后爭議的發生，使行政本身更具執行力。其三，通過優化程序流程，確定合理的期限制度，提高行政的效率。

（四）當前的分散式行政程序立法模式存在的問題

當前法治政府建設進程中對行政程序機制的不夠重視，在立法層面體現為規范行政權的基本法行政程序法遲遲未能啟動立法程序。盡管行政法學界歷經二十余年的努力，對行政程序法的研究已經取得豐碩成果，涵蓋行政程序法原理、外國行政程序法研究、中國行政程序法立法研究、中國行政程序法典的設想等諸多方面，但在立法層面，行政程序法雖曾于2003年納入十屆全國人大二類立法規劃，后被撤下，迄今尚未能啟動立法程序。目前關于行政程序的立法分散在大量單行行政程序法律規范中，呈現出碎片式立法布局。分散式行政程序立法模式下制定的程序規則針對性強，可適應部門管理特點、地區發展程度、某一類型行政行為特點等對程序規則的特殊要求。然而，以滿足程序規則特殊性為出發點形成的行政程序立法體系無法滿足法治對行政的普遍性要求，造成許多重大問題難以解決。

第一，法治不統一，法治政府建設呈現出差異發展的格局。分散立法建構的是特別程序規則，這些程序規則僅僅適用于某個部門、某一地方、某類行政行為，沒有建立特別行為規則的領域則處于無法可依的狀態。與滿足某一領域特別程序需求建構起的碎片式行政程序立法現狀相對應，法治政府建設程序進路目前呈現出地方化、部門化、行為類型化、制度類型化碎片發展的差異發展格局，發展極不平衡。依法治國本為國家治理戰略，是全局性的，需要國家層面的立法整體推進。分散式立法模式與法治統一的基本原則和法治國家建設一體化進程的要求不一致，與權利保護的統一要求不相匹配。

第二，難以樹立行政人員的程序法治觀念。法典化有利于法律觀念的樹立，分散立法造成行政人員只知道本部門的程序立法，只見樹木、不見森林，只知道作為工作手段的程序規則，難以樹立正當程序理念，程序觀念不強，實踐中不遵循法定程序、規避法定程序、操控程序規則、破壞程序規則的現象較為普遍存在。

第三，行政法的基本原則未能在法律層面確立，造成行政法只有規則沒有基本價值理念，恍如沒有靈魂的心靈。基本原則是行為主體應當遵循的基本行為準則，具有彌補成文法局限的重要功能，集中體現法律的價值取向，是部門法的靈魂所在。分散立法模式下基本原則無處規定，合法原則、誠信原則、比例原則、公開原則、參與原則等已為各國現代行政法普遍確立的行政權應當遵循的基本原則，在我國一直未能由理論原則轉化為法律原則，造成行政法只有規則沒有基本原則。而沒有基本原則的行政法，恍如沒有靈魂的心靈，容易迷失方向，隨時勢而變化，淪為服務于現實的工具，而非公民權利的保護傘。

第四，當前行政程序立法絕大多數由行政機關制定而非人大立法，管理法色彩較為濃厚。政府立法更易偏向行政管理法內容，而非公民權利保障法，公民、法人或其他組織的知情權、參與權等基本程序權利難以充分實現。如由國務院制定的《政府信息公開條例》，沒有明文規定知情權和政府信息公開原則，造成實踐中政府信息公開范圍過窄，對公民申請政府信息公開設置“三需要” 限制條件，造成公民知情權實現困難重重。

第五，單行程序立法之間缺乏內在邏輯聯系，重復立法、法律規定相互重疊、條文 “打架”等現象十分突出。