善意取得承包經營權之—善意

本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包經營權還要依賴于另外一個要件：善意。即承包方對發包方無所有權的事實是否明知或應知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得該土地的承包經營權。

土地國家所有權與集體所有權的區分。我國法律僅規定國家和集體是我國土地資源的所有權主體，并沒有相應地明確二者之間的權利區分界限。實踐中對土地屬于國家還是集體進行區分的方法是根據國家實行的土地登記發證制度。對于農民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊核發集體土地所有權證書，確認所有權。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記④。

承包方對于發包方是否享有山嶺所有權不具法定的審查義務—主觀上符合善意。善意取得制度要求本案權利受讓方對“所有權不屬于集體”的事實主觀上不明知或應知。沒有證據證明他對這樣的事實主觀上“明知”。那么，他是否符合“應知”的條件呢？

對于發包山林是否為集體所有，如果單純依照法律規定，應當是很容易得知的一個事實：只要到縣級人民政府土地行政主管部門查看登記資料即可（《土地管理法實施條例》第三條第三款：土地登記資料可以公開查詢）。如果登記資料中有相關記載，則此山嶺屬于集體所有，若無相關記載，排除明顯漏誤等因素，則所有權歸屬于國家。

對于“承包方是否有義務到相關部門去查證山嶺的所有權歸屬”有兩種不同觀點：一種認為有。根據物權法規定，不動產的權利歸屬看登記。作為權利受讓方，出于保護自身利益的需要，有義務明確受讓的權利是否屬于出讓人所有，否則，就要對后果承擔相應的過錯責任。另一種觀點認為：作為農村集體土地的承包方，出于對集體經濟組織的信任，沒有到相關部門去核實土地的所有權歸屬并不能認為其主觀上存在過錯，不應當由其對相應的后果承擔法律責任。筆者支持第二種觀點。理由如下：

市場交易行為中，交易雙方均負有自行審核對方信息真實性的默示義務。排除對方存在欺詐等重大主觀故意，交易雙方要對因自己未履行適當審核程序而引發的不利后果承擔責任，因此遭受損失的，無權要求對方賠償。對方有過錯的，只能要求對方承擔部分責任。

根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規定》內容，農村土地承包合同屬于民事合同，發包方與承包方為平等民事主體。但這種平等主體之間的關系又顯然不同于一般市場交易中真正平等的兩個主體之間的那種關系。農戶作為集體經濟組織的一員，基于對集體經濟組織的信任和雙方現實中的信息不對稱，不可能對對方的每一個言論和行為做合法性審查。除非這種行為具有明顯的不合法性。

對此，我們可以參考行政法上的“信賴保護原則”加以佐證。農村集體經濟組織作為集體土地的經營管理者以發包方身份向成員發包土地、簽訂土地承包合同的行為理應適用行法范疇的信賴保護原則。行政信賴保護原則在行政法中占有重要的地位，是行政法的基本原則之一，該原則要求保護行政相對人因正當信賴而期望得到的合法或合理利益。行政相對人在無欺詐、脅迫等主觀過錯，符合法定條件要求行政主體授予利益的，行政主體應依法授予；行政主體與行政相對人雙方達成合意，簽訂行政合同后，行政主體應全面履行，非法變更應賠償，依法變更應補償。因此，承包方對于承包山嶺屬于“集體所有”的事實，有足以相信的正當理由，符合“善意”的條件。