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法治視野下民營經濟市場準入研究

【摘要】 民營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分,民營經濟當前的健康發展還存在著諸如市場準入等難題。文章分析了制約我國民營經濟發展的市場準入法律制度,建議通過修定憲法、制定專門立法等厲行法治、開放市場來促進民營經濟的發展。

【關鍵詞】民營經濟 市場準入 法律制度

【中圖分類號】F121.23       【文獻標識碼】A

改革開放以來,民營經濟因其有充分的經營自主權和高度靈活的機制,更因其產權關系明晰和利益主體分明,對市場往往比其他經濟形式有更強的適應力和生存力,因而具有強大的生命力和遠大的發展前途,尤其是稅收貢獻大幅增加,切實地支持了國民經濟健康發展,成為啟動民間投資和拓寬就業渠道的重要力量,特別是新增就業中,民營經濟貢獻率更是達到90%。①這些都說明民營經濟對促進經濟發展有著極其重要的作用。

民營經濟市場準入法律制度現狀

民營經濟在迅速發展壯大的同時面臨著最為突出的困難就是“市場準入”問題,與國企、外企相比,其可以進入的領域,存在著重重困難。“市場準入”來源于英文“Market Access”,最早見諸世貿組織文件中,本意是指國際貿易中一方成員國允許其他成員國的貨物等進入本國市場。學界多理解為“準許某經濟成分進入某個市場、從事某個產業”的意思,本課題的研究也是在這個意義上進行的。

我國沒有專門的市場準入法律制度。從1982年《憲法》認可個體等民營經濟,到國家承認其是市場經濟的重要組成部分,民營經濟合法地位艱難地得到肯定。有關民營經濟市場準入的法律制度分散在部門法、地方性法規及各種產業政策中,如《商業銀行法》等。

2005年,國務院頒布舊版“非公經濟36條”②,2010年5月7日又制訂了新版“非公經濟36條”。和舊版相比,新版雖有所細化,但因其本身只是政策而非具有強制性、操作性的法律,沒有對相關行業準入做出詳盡的具體規定,所以同樣也沒起到預期的作用。

由于缺乏保障民營經濟市場準入的高位階法律,行業壟斷導致在金融、通信、能源等行業,民營經濟很難染指。目前的法律規范設置了嚴格的準入限制,前置審批環節繁多,準入條件苛刻到了實際上不可能進入的程度。與國有經濟和外資經濟相比,民營經濟投資的手續雜、關卡多、效率低、耗時長,許多領域民營經濟無法進入,使民營經濟在與外商、國企展開競爭時,處于極不平等的地位。

民營經濟市場準入法律制度存在的問題

憲法的天然缺陷導致民營經濟市場準入困難重重。經濟基礎決定上層建筑。民營經濟之所以遭遇不公平的法律待遇,歸根結底是由我國以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度決定的。憲法對民營經濟基本態度的變化軌跡如下:1988年憲法修正案允許民營經濟存在和發展;1993年憲法修正案明確了民營經濟的地位和作用;1999年憲法修正案承認民營經濟是重要組成部分;2004年3月憲法修正案又進一步明確了國家對民營經濟的保護。

憲法是在國家和公民之間分權、具有最高法律效力的法律,不同經濟成分的地位、權利等在憲法中應有規定,從而為其他法律奠定根本法基礎。盡管我國憲法對民營經濟承認和保護的力度不斷加大,但仍然具有強烈的歧視色彩:如第七條規定:“國有經濟,即社會主義全民所有制經濟,是國民經濟中的主導力量,……”,第八條第三款規定:“國家保護城鄉集體經濟組織的合法權利和利益,鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。”對此無需做過多高深的法理推演,僅僅從上述憲法條款的措辭即可知曉:雖然憲法對不同經濟均予以保護,但卻有明顯的身份歧視。

憲法的缺陷直接導致各經濟成分不平等,不可能有公平的市場準入機會,嚴重違背“法律面前人人平等”的基本憲法原則。民營經濟的權利保障是通過相關法律來實現的,憲法作為我國的根本大法,是整個法律體系的前提和依據。因此毫不夸張地說,民營經濟遭受歧視其實是被“依憲歧視”的,并進一步導致“依法歧視”。

因此研究民營經濟在憲法中的地位就格外重要。雖然憲法的漸進式修正奠定了民營經濟發展的基礎。但民營經濟在修憲中獲得的所謂合法性,始終都沒有跳出社會主義公有制占主導地位的制度窠臼。毫無疑問憲法對不同所有制規定的地位仍是不平等的。目前對公、私有財產的保護力度仍相差迥異,向公有財產傾斜嚴重。對民營經濟不平等的法律保護,還存在于《公司法》、《民法》等法律當中。市場準入已經嚴重制約了民營經濟的發展。經濟基礎決定上層建筑,法律作為上層建筑,歧視民營經濟,有其深層次的經濟原因。目前民營經濟不平等的市場地位是違背經濟規律的,實際上正是目前我國市場經濟不發達的結果。經濟安全固然重要,然而“過度保護”必然降低市場配置資源的效率,而且這種“穩定”是暫時的,深層矛盾一旦激化,所有表面的“穩定”都會立即崩潰。犧牲效率試圖維持市場的“穩定”沒有任何意義、也不可能長久,更不是真正的市場經濟,因為市場經濟是最崇尚效率的。規避風險不能靠限制本國民營經濟的市場準入,而是要依靠完善監管制度來使風險在可控制范圍內。比如金融業的監管絕不是限制本國民營經濟的同時,卻對其他國家和地區的民營經濟開放市場,更不是壟斷市場、排斥民營經濟、與民爭利,而是依法對民營經濟進行監管。畢竟外資也是民營經濟,只不過是其他國家和地區的,諸多外資可以進入的領域而本國民營經濟卻無法進入,于情于理于法都說不過去。

憲法的天然缺陷直接導致有關民營經濟市場準入的規范以政策為主,僅有的立法不僅存在原則性太強、無法操作等缺陷,而且不同政策間互相矛盾、抵牾現象嚴重,比如舊版“非公36條”鼓勵民營經濟以獨資等方式建設公路機場等項目,但2006年出臺的《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》又明確七大行業必須由國有經濟控股。互相矛盾的政策讓民營經濟無所適從。要真正促進民營經濟的發展,必須強調法治,以憲法、法律等取代政策。

缺乏保障民營經濟市場準入的專門性立法。盡管黨的十六大報告早就倡導放寬國內民營經濟市場準入領域,然而因為“玻璃門”、“彈簧門”等問題,民營經濟被擋在了門外。從法治的角度看,因為沒有一部專門法律以民營經濟市場準入為主要規制對象,實踐中無法確定民營經濟具體的領域和范圍,使得民營經濟市場準入缺乏有力的法律保護。相反阻礙民營經濟市場準入的法律倒是層出不窮,甚至本應以打破壟斷為根本立法宗旨的《反壟斷法》,面對壟斷也是形同虛設。其第一章第七條明確規定國有經濟可以凌駕于反壟斷法之上。在民營經濟市場準入方面,缺乏具有全局統帥性的高位階、權威的法律,政府對民營經濟開放市場準入,僅僅依靠政策性意見,沒有權威的法律保障民營經濟市場準入。如目前僅有政策條文象征性地支持民營經濟進入石油行業,但是早該修訂的《礦產資源法》以及其他配套法規等,還是基于憲法對民營經濟“補充地位”、“允許存在”、“監督管理”的定位,卻都對石油上游行業的準入作了極其苛刻的限制,民營經濟不可能進入。當放寬民營經濟市場準入的政策與法律沖突時,必然無法發揮作用。最高立法機關的立法大權旁落使得國務院的行政法規、部委規章等都可以對民營經濟進入相關市場進行限制,例如國務院制定的《城市供水條例》、《電信條例》等。雖早已過時,但仍有效。受體制、利益等多方掣肘,不同位階的法律之間經常出現抵牾、爭權現象,使得我國沒有在法律層面上對民營經濟準入給予切實保障。規制市場準入的法律法規支離破碎,缺乏統帥性的規定,無法形成破除壟斷的合力,使得民營經濟市場準入缺乏立法保障。

缺乏保障民營經濟進入特定領域的專門立法。全面地講,目前民營經濟市場準入困難重重,不僅是因為憲法的天然缺陷以及缺乏保障民營經濟市場準入的專門性立法,還因為缺乏具體保障民營經濟進入特定領域的專門立法。許多領域原來由于技術,特別是認識上的原因,人們一度認為它們屬于所謂的“自然壟斷”部門,如電力、電信等,以至于到今天還成為行業壟斷的借口。現在得益于科技的突飛猛進,原來所謂的“自然壟斷”部門都成為可以充分競爭的領域,發達國家民營化的歷程已雄辯地證明了這一點。雖然如此,但這些領域投資范圍開放和擴大,畢竟有自己的特點,需要結合其技術上的特點完善市場準入的專門立法。因此,制訂保障民營經濟進入特定領域的專門立法就顯得非常必要。

完善我國民營經濟市場準入法律制度的建議

要保障民營經濟健康發展,其體制性突破點即為完善民營經濟市場準入法律制度。堅持依法治國的方略,進一步深化改革,厲行法治,加快法律的立、改、廢,消除影響民營經濟發展的體制性障礙,實現不同經濟成分之間公平競爭,為民營經濟市場準入創造良好的法治環境。

第一,修訂憲法,為完善民營經濟市場準入法律奠定基礎。應創造性地理解公有制理論,推動適應改革要求的憲法修訂,為民營經濟市場準入提供權威的憲法依據。根據馬列主義的基本原理,我國不同所有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分,而公有制的實現方式可以多樣化。由于股票市場日益成為規模企業融資的重要場所以及代客理財的普遍開展,每一個人都可能成為投資者,都可能直接或間接受益于企業的發展。特別是有實力進入壟斷行業的民企大都是或者將來極可能是通過股票融資的規模企業,隨著股東全民化的推進,那么我們完全可以認為有能力進入壟斷行業的民企同樣是公有制實現方式多樣化的重要一種,通過這樣對馬列主義的發展即可以打破裹足不前、瞻前顧后的理論僵局。因而民企和國企一樣都是社會主義市場經濟的重要組成部分,應該是完全平等的。

一方面,完善憲法條款,貫徹法律面前人人平等的憲法原則。為了保障民營經濟市場準入,應該在憲法中規定各種所有制受法律的平等保護,刪除有關保障公有制特殊地位的條款,刪除其是“經濟制度的基礎、是國民經濟中的主導力量”等與憲法自身矛盾重重、早已不適宜的條款,同時增加不同所有制都是平等市場主體、進而擁有平等競爭與發展權的條款,特別明確平等競爭當然包括準入的平等。既要“保障、鼓勵、指導和幫助”,又要“引導、監督和管理”。

破除我國憲法一貫的“簡約而又簡單”風格,既然我們認可憲法是限制國家權力、保障人民權利的根本綱領,那么要完善民營經濟的立法保護,消除歧視民營經濟發展的法律等就需要憲法的依據。在憲法修訂的基礎上,對《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資法》等法律,包括刑事立法進行修改,建立以企業組織形式和責任形式為標準的統一法律體系,使民營經濟享有與其他市場主體平等的地位,為民營經濟市場準入建立良好的法治環境。

另一方面,加強執法監督,完善公正的司法體系。法律的生命在于實施。如果僅有彰顯公平的法律,而缺乏健全的執法和嚴格的監督,再完善的法律也只是形同虛設。擺脫體制的慣性非一朝一夕所能解決的,更不要說許多監管機構本身就和被監管者如壟斷企業有著千絲萬縷的聯系,指望他們打破壟斷,加強執法監督非常重要。同時沒有救濟就沒有權利,司法是社會公正的最后一道屏障,徒法不足以自行,即使有了相對公平的法律體系,仍然需要司法公正來捍衛民營經濟的合法權益。要切實貫徹黨的十八屆四中全會精神,探索設立跨行政區劃的法院和檢察院,從體制上保證司法公正。司法機關要更新司法觀念,對民營與國企一視同仁,平等對待。要堅持“公私財產同等保護”的理念,貫徹“法律面前人人平等”的憲法原則,及時、公正地處理各種爭議,減少民營經濟維權成本過高的現象,加強對民營經濟的司法保護,使法治精神得到貫徹和保護。

第二,制訂保障民營經濟市場準入的專門立法。市場準入制度主要包括市場主體進入市場的條件、范圍、程序等。為保障民營經濟平等的市場準入,特別要遵循自由、平等、競爭等原則,制訂保障民營經濟市場準入的專門立法。在法律制度中明確民間投資范圍,凡國家法律沒有禁止的領域都對民企開放,為促進民營經濟健康發展提供堅實的制度支持和保障。

民營經濟市場準入問題和壟斷行業改革其實是同一問題的兩個方面。這直接涉及到我國經濟改革的核心問題—國企改革,關系到政企分開、壟斷企業拆分等重大問題。我國如果想解決民營經濟市場準入問題,壟斷行業的改革是繞不開的難關。如果開放市場準入的政策與庇護壟斷的法律發生抵牾,平等的市場準入就難以實現。政策性文件無法替代具有可操作性的法律條文。制訂專門的相關立法完全契合我國經濟發展的迫切需要,也是各國發展的慣例。因此當務之急是制訂專門的保障民營經濟市場準入的法律。許多國家都有保障民營經濟市場準入的法律,如韓國的《基礎設施吸引民營經濟促進法》、日本的《民營化法》、新加坡的《促進民間參與公共建設法》等,都大大促進了民營經濟的發展。發達國家民營經濟市場準入法律規制的實踐,表明了在壟斷領域開放市場、引入競爭,不僅必要,而且完全切實可行。應盡快制訂民營經濟市場準入的專門法律,為我國的經濟發展與社會進步作出貢獻。

第三,制訂具體保障民營經濟進入特定領域的立法。我國壟斷企業經營者都是由政府任命的,其產權不明晰、產權主體缺位,不能有效激勵監督經營者,導致壟斷企業效率低下、產品和服務質量低劣。而民營經濟產權明晰,企業的控制權和剩余索取權是對稱的,保障了企業高效率經營。

包括發達國家在內,壟斷企業的主要原因是當時在相關領域引入競爭不具備技術上的可操作性,以至于有所謂“自然壟斷”之說。目前,科學技術的進步及制度創新為民營經濟進入所謂“自然壟斷”行業提供了保證。技術進步使得壟斷得以打破,為民營化轉變提供了技術保證。但是目前我國許多壟斷企業仍以早就過時的“自然壟斷”為自己辯解,使之成為“國家安全”之外的最后一根救命稻草,為了一己私利頑固地拒絕任何改革。因此要使得民營經濟進入特定領域,除了憲法等法律修訂之外,必須制訂具體保障民營經濟進入特定領域的立法。

盡快制訂完善《電信法》、《石油天然氣法》、《電力法》等,對這些行業市場準入的條件、程序等作出具體明確規定。如果民營經濟能在法律的引導保護下進入壟斷領域,將大大有利于彌補資金缺口,而且與利用外資相比還不存在匯率風險等問題,有助于風險控制,減少貿易、投資等爭端,同時可大大促使我國民營經濟走上國際化道路。

(作者為華北理工大學文法學院副教授;本文系河北省科技廳課題“民營經濟健康發展的法治環境研究”、河北省唐山市科技局課題“完善科技型中小企業融資環境法律對策探究”的階段性成果,項目編號:134576290、13140202b)

【注釋】

①王欽敏:“愿為非公經濟‘拉風箱’”,中國新聞網,http://www.chinanews.com/cj/2013/03-06/4621677.shtml,2013年3月6日。

②“2005年國務院發布‘非公經濟36條’”,騰訊財經,http://finance.qq.com/a/20100329/004791.htm,2010年3月29日。

責編 /許國榮(實習)

[責任編輯:張蕾]
標簽: 民營經濟   法治   視野   研究