現有法律的困境是：在“獨立勞動—從屬勞動”的二元立法框架內，眾包類勞務提供者不屬于勞動法的調整范圍，只能納入民法的調整范圍，而民法又不能滿足平臺用工者的保障需求。應當根據其用工本質，建構相應的法律機制。

眾包類用工中，勞務提供者與平臺之間的結合程度未達到勞動關系的從屬性，但又非民事關系的獨立性，因此可給予此類勞務提供者一定程度的傾斜保護，具體做法是從勞動法中抽取一些制度，對中間型勞務提供者設立特有的法律調整制度。

近年來，網絡平臺用工的法律問題引發了廣泛的關注和討論，最突出的就是如何保障網絡平臺用工者的權益。“網絡平臺用工者”是一個描述性的稱謂，尚未形成明確的法律概念，一般是指依托互聯網平臺提供勞務的自然人，部分媒體稱之為“網約工”，相對準確的表述應是“網絡平臺用工中的勞務提供者”，諸如網約車司機、代駕司機、外賣和速遞騎手等。人們不僅關注個案中遭受損害人員的權益保障，更是在追問法律應當如何調整平臺用工中的利益關系，以及如何確立平臺用工行業的競爭秩序。

網絡平臺的哪部分用工

存在法律保護難題

我國網絡平臺用工的規模到底有多大？《中國共享經濟發展年度報告（2018）》提出，2017年我國共享經濟參與提供服務者人數約為7000萬人。但是這樣一個數據被部分媒體等同于網約工的人數，繼而提出這7000萬人的勞動關系與權益保障問題。這其中包括三個誤讀：第一，共享經濟參與提供服務者不等同于網約工；第二，網約工與用工平臺并不都存在勞動關系認定問題；第三，網約工權益保障不等同于勞動法保護。

厘清誤讀應從網絡平臺用工實踐入手。隨著平臺自身的功能和定位不斷分化，用工模式亦有本質區別。根據平臺功能，可以將其分為兩個基本類型：自治型平臺和組織型平臺。

自治型平臺的定位是提供虛擬交易場所及其交易規則，勞務需求者與勞務提供者分別在平臺上注冊，相當于進入交易場所，勞務需求者發布工作任務、期限及報價，勞務提供者選取工作任務，由此完成“要約—承諾”的交易過程，平臺不參與勞務交易和定價，但在交易成功后收取一定的費用。從我國法律角度觀察，平臺與勞務提供者之間符合《合同法》第四百二十四條規定的“居間人向委托人提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬”，構成居間合同關系。

組織型平臺提供的不是虛擬交易場所，而是基于互聯網建構遠程交易途徑（access）并制定交易規則，統一集成在終端APP中，諸如網約車、外賣送餐、同城速遞、網絡代駕等我國主要的平臺用工均采取這一模式。平臺是整個勞務過程的組織者，勞務供需雙方分別與平臺進行締約，二者之間沒有直接的締約行為。平臺通過勞務定價、接收勞務要約、配置勞動力的方式組織整個交易鏈條，形成了“勞務需求者—平臺”、“平臺—勞務提供者”兩個合同關系。

在組織型平臺下，平臺組織和配置勞動力又有三種具體方式。以外賣送餐和同城速遞為例，平臺用工通常兼有三種類型：第一、自營騎手，是直接和公司簽訂勞動合同的；第二、代理商騎手，代理商和公司是合作關系，代理商和騎手簽訂勞動合同；第三、APP眾包騎手，是任何自然人通過注冊都可以成為公司騎手，是用自己的業余時間接單進行配送。前兩類騎手均與平臺或代理商締結了勞動關系，屬于勞動法的調整對象，只有第三類APP眾包騎手與平臺之間的法律關系不清，這才是爭議的焦點。

這部分人的核心特征是，能夠自主決定是否參與平臺用工、自主決定提供勞務的時間和地點，其中有的人是在本職工作之外利用業余時間參與平臺用工，有的人是將平臺用工視為一份工作，長時間參與平臺用工。由于一個自然人不能存在兩個勞動關系，兼職從事平臺用工的人不能通過構建一個其與平臺之間的勞動關系獲得權益保障，只有主業從事平臺用工的人才涉及到能否可以通過勞動關系獲得權益保障的問題。

眾包類網約工得不到有效法律保護

以網絡平臺用工模式的類型化為基礎，自治型平臺與勞務提供者之間屬于居間合同關系，應適用合同法。組織型平臺中，平臺或代理商與勞務提供者之間訂立勞動合同，無疑應適用勞動法。排除上述情形后，涉及法律適用難題的就是眾包類勞務提供者。因此，我們這里討論的平臺用工，僅指眾包類勞務提供者。

在特別法層面，我國現有專門針對平臺用工的規范依據有兩項：一是2016年11月1日起施行的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，第十八條規定“網約車平臺與駕駛員根據工作時長、服務頻次等特點簽訂多種形式的勞動合同或者協議”。二是2019年1月1日起施行的《電子商務法》，第九條規定了“電子商務經營者”，在外延上涵蓋平臺用工中的勞務提供者，將其作為“平臺內經營者”的一種類型，即“通過電子商務平臺提供服務”的自然人。在法律適用上遵循第四十七條規定，即“電子商務當事人訂立和履行合同適用本法、《民法總則》和《合同法》等法律規定”，該法規定特別之處僅限于登記豁免，即第十條所規定的“個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動”不需要進行登記。綜合這兩點，平臺與勞務提供者之間可以是勞動關系，也可以是民事合同關系，法律并無強制，屬于“當事人選擇模式”，實質上回避了法律關系認定的問題。

在一般法層面，我國針對以勞務為標的的社會關系建立了“獨立勞動—從屬勞動”的二元立法框架。民法所調整的承攬、委托等民事勞務類合同對應“獨立勞動”，勞動法所調整的勞動合同對應“從屬勞動”，二者的區別在于勞動法能夠為勞動者提供系統、全面，具有強制性的保障體系，而民法基于合同當事人法律地位的獨立平等，不強調對勞務提供者的保障，導致二者保障水平差距懸殊。具體到平臺用工，如果認定平臺與勞務提供者之間是民事關系，那么勞務提供者應當自己擔責；如果認定平臺與勞務提供者之間是勞動關系，那么平臺應當承擔用人單位責任，勞務提供者可獲得系統保障，除工傷之外，還可能依據勞動關系主張加班費、經濟補償、解雇保護、社會保險等訴求。

面對平臺用工的保障需求，民法又無此功能，很多人就主張將其認定為勞動關系，納入到勞動法的調整范圍，尤其是針對外賣騎手因交通事故受傷等情形，認定勞動關系就意味著認定工傷，可以給予受傷騎手較完善的保障。部分法院采取了這一思路，在騎手受傷后認定了勞動關系。但經筆者檢索2014—2018年平臺用工爭議案例，認定勞動關系的判決屬于少數，大多數判決未認定勞動關系，尤其是在勞務提供者未受傷，僅主張認定其與平臺之間構成勞動關系的案件中，沒有一例判決支持這一訴求。而根本問題是，平臺用工在本質上是否屬于勞動關系，能否由勞動法調整？

勞動關系的認定依據是從屬性，這是勞動關系區別于承攬、委托等民事關系的本質特征，也據此劃定勞動法調整范圍的邊界。所謂從屬性，簡言之就是勞動者在用人單位的指揮監督下從事生產勞動。

基于從屬性來理解，勞動法之所以針對勞動者構建系統性的保障機制，原因在于勞動者在用人單位的生產經營體系中喪失了自主性，工作內容、時間、地點等基本由用人單位決定，即便是彈性、靈活的工作崗位，勞動者亦須遵守用人單位之規章制度，否則用人單位有權予以懲戒。但是，在平臺用工中，眾包類勞務提供者與平臺之間并不具有如此緊密的結合關系，勞務提供者可自主決定是否工作以及工作的時間地點，并且一般自備交通工具，亦有權拒絕接單。這是與勞動關系存在根本性差異的。因此，筆者認為，就眾包類勞務提供者而言，平臺用工不是勞動法所調整的“從屬勞動”，不應納入勞動法的調整范圍。

因此，現有法律面對這些平臺用工者權益保護的困境是：在“獨立勞動—從屬勞動”的二元立法框架內，不屬于勞動法的調整范圍，只能納入民法的調整范圍，而民法又不能滿足平臺用工者的保障需求，這是司法分歧的根源。著眼于未來，雖然平臺用工不能完全替代常規用工，但畢竟已在常規用工之外形成了一個新型用工市場，應當根據其本質建構相應的法律機制。

為網絡平臺用工建立特有保護制度

應該看到，眾包類平臺用工的本質是承攬社會化。勞務提供者在平臺注冊后，通過接單完成特定內容的勞務，屬于以勞務為標的的承攬。承攬是一項基礎性合同類型，如運輸合同就是承攬性質，但因特別規則而在承攬之外單列為一種合同。從目前主要的平臺用工業務來看，網約車、外賣配送、同城速遞以及網絡代駕，均有明確的勞務內容，勞務提供者按照訂單要求提供勞務，實現運送的結果后獲得報酬。

如果僅看一個訂單的完成，那就是單次承攬合同。但真實生活中幾乎不存在僅發生一個訂單的情形，勞務提供者參與平臺用工均是在一定時段內連續接單，可以是網約車司機或外賣員在一天中連續數小時進行客運或配送，也可以是代駕司機連續數個夜間提供代駕服務，依據勞務種類和交易習慣可確定勞務給付在一定時間維度內的連續性，又因工作的連續性而在平臺形成了“積分”這一虛擬資產。平臺雖然不對勞務提供者直接發布指令，但通過積分以及拉黑規則對勞務提供者施加影響。

可見，平臺與勞務提供者之間雖不是勞動關系那樣“融為一體”，但也形成了一定的結合關系，使得平臺用工成為介于“獨立勞動—從屬勞動”之間的一種勞動形態。當眾多人連續地通過平臺完成承攬訂單，就使得承攬這項原本零散發生的民事活動升級為規模化、社會化的交易方式，法律因此應當對其設置專門調整機制。

解決方案是打破“獨立勞動—從屬勞動”的二元立法框架，在二者之間構建中間型勞務提供者。從比較法的角度看，德國法的類勞動者、英國法的非雇員工人、加拿大法的依賴型承包人均屬此類。

由于眾包類平臺用工中，勞務提供者與平臺之間的結合程度未達到勞動關系的從屬性，但又非民事關系的獨立性，因此可給予此類勞務提供者一定程度的傾斜保護，具體做法是將勞動法視為“工具箱”，從中抽取出一些制度，形成對中間型勞務提供者特有的調整制度，亦如德國法中的“類勞動者”，雖然適用某些勞動法制度，但并不是勞動法的調整對象。可適用的勞動法制度主要包括帶薪休假、加入企業養老系統，獲得勞動安全保護和反歧視待遇，還可通過工會與企業進行集體談判。就我國平臺用工當前實踐而言，最主要的是將工傷保險與勞動關系脫鉤，使眾包類勞務提供者能夠加入工傷保險，通過社會保險的方式分散承攬社會化所產生的勞動風險。