中國是一個具有輝煌法治傳統的國家，在漫長的發展過程中經歷了多次滄桑巨變，但始終保持著國家發展的穩定性、連續性，并且不斷走向法治成熟。中華法系是世界法系的重要組成部分，具有自己的特色，這不是偶然的，和深厚的法文化底蘊、豐富的治國理政經驗以及古圣先賢把政治與法律結合的智慧分不開。在中國悠久的法治歷史中，國家制定法始終處于正統地位，是中華法系的主干，在各種法律淵源中起著指導作用，而且輾轉承襲，迄未中斷，形成了繼受關系十分清楚的系統。中國古代制定法對立法技術的講求，對規范的詳密思考，以及對體系的完整設計，是世界法制史上所少有的，它對周邊國家與地區的影響，也是廣泛的、長久的，直到今天還可以從日本刑法中找到唐律的遺痕，從韓國刑法中發現明律的烙印。在制定法發展的過程中，判例法也與之同步存在，二者同源，例可以輔律之不足，各自發揮著國家所賦予的職能。

古籍中認為舜時司法官“皋陶造律”，由此推斷中國成文法源自司法實踐，即在漫長的尚處于原始階段的審判活動中，由于綜合了若干個案的審理經驗，逐漸形成了法的觀念、法的規范和最初的司法程序。從這個意義上來說，律生于例，律是例的升華和固定化，而司法官則扮演了造法的重要角色。

中國古代的司法活動中，強調罰當其罪、審慎用刑，這不僅是司法官的責任，也是公認的道德準則。然而，可以適用的制定法的條文是有限的，何況歷代開明的統治者都以律文簡約、明白易知為立法的原則，因此，引律斷案不能適應情偽多端的犯罪情節。為解決這一矛盾，選定判例，類推比附，很早便應用于司法實踐。從判例法的發展歷史看，漢以前是簡單援引階段。由漢迄唐，逐步形成了因案生例的判例形成規則和例優于律的判例適用認識，是判例法的成熟階段。至明清，判例法不僅植根于制定法，其本身也被納入制定法的范疇，地位與價值均超過歷代，是判例法的發展階段。清代法律化的判例雖多，但仍無法滿足罰當其罪的司法要求。《大清律例》“名例”篇規定可以比照某律、某例斷結，但須經一定的程序：“其律例無可引用，援引別條比附者，刑部會同三法司公同議定罪名，于疏內聲明：律無正條，今比照某律、某例科斷，或比照某律、某例加一等、減一等科斷。”[1]從清朝大量的案例中可以看出，大多數比附案例并未經三法司議定上奏的程序，只有涉及官員犯罪、死罪和重大案件，才上奏皇帝裁決。

如果定律、增例、類推仍有不足，則依賴法典中的概括性禁律，如以“不應為”“違制”“違令”來處理法無明文規定的犯罪行為。但更普遍、更經常、更能發揮作用的是司法機關援引判例，以至查找“先例”“前案”是司法官審案的第一步驟。例所具有的靈活性、時代性、多樣性與實用性，不僅輔律、補律，還可以糾正律、發展律、創造律，從而推動法律內容的完善。二者是不可分的，但同時又存在一定的矛盾：成文的制定法常常受制于判例。例如，漢律曾受制于比，唐律、宋律受制于敕，明清律受制于例。其之所以如此，歸根結底是當時制度造成的。就制定法而言，其不僅是國家意識形態，也是君主欽定的“一家”之法，君主為子孫計，嚴禁臣下借修改成法侵犯皇權獨尊，危害其萬世一系的基業。但皇帝行使統治權既援法，又不受成法的限制，為了及時處理軍國大事和審理重案疑案，皇帝寧愿拋開成法，發布敕令和確認新例。因此，以皇帝為代表的統治集團，一方面重視制定法，視其為立國、治國的綱紀，賦予其極高的權威；但另一方面，君主口含天憲，是最大的立法者和司法官，其對重大案件的判決或裁決是圣意的體現，而且往往以詔、敕、諭的形式加以認定，因此這種判例同樣具有極大的權威。特別是當制定法嚴重脫離社會生活，而成為具文的時候，判例便在實際上取代制定法，調整新的法律關系，并給予司法官應變權斷的根據。同時，判例也降低了司法官由于無法可依而恣意妄為的可能性。

由于判例對制定法起著補充、延續、修改、完善的作用，“用例而不用律”的判例意識發生，司法官立法的功績也由此而得到肯定。明清兩代司法官在釋律、解律、創制律方面的成就，足以說明這一點。

中國古代在適用例時，常以律無明文規定為前提，以示在理論上法典仍居于主導地位。判例法則始終植根于制定法之中，是制定法的派生物。如果說制定法的調整方式是由一般到個別，那么判例法的調整方式則是由個別到一般，這兩種調整方式有機地、和諧地融為一體，使法律的確定性和適用性相統一， 二者并存共用，互補互滲，再加上多元的法律淵源，可以有效地調整變化發展中的社會生活，調節法律的穩定性與可變性的關系，也擺脫了司法官處于消極執法者地位的困窘狀態。

中國古代國情的特殊性，使中華法系既不同于大陸法系，也不同于英美法系，而是傲然于世、獨樹一幟。如從判例在司法中的作用與創制效力，以及重案要案的會審制度來看，有與英美法系相似之處；而從國家委托立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解釋與補充角度來看，也與大陸法系有某些共同點。如果說大陸法系通過固定的法典來維持法律的穩定性，英美法系通過固定性的判例來維持法律的穩定性，那么中國古代則是通過固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩定性和社會的穩定性，這是中華法系的特點也是優點。成文法典盡管形在神馳，但價值存而不廢。判例雖然因事而發，但通過編例，提升為法律規范而不至于亂。兩者各有其存在的價值和歷史作用，完全適應了統一多民族的中央集權國家的需要。在制定法與判例法相互關系的處理上，突出地反映了中國古代統治者高超的政治藝術與卓越的法律文化素養，其相互為用的傳統與經驗，是值得總結的。

到了近代，由于新舊法制遞嬗而出現了立法空白，存在司法審理中無法可依的情況，中國近代司法判例制度逐漸產生與發展。民國時期大理院的判例，是當時法律體系中最重要的組成部分，不僅對于司法活動有著積極指導意義，也推動了法制的改革與完善。中外歷史的經驗證明，判例法的優勢就在于適時應用。今天世界兩大法系的走向趨同，反映了法律密切聯系社會生活，服務于社會生活，并由社會生活所推動的發展規律。（本文系《中國判例制度史》一書序言，發表時有刪改）

注釋

【本文作者為“人民教育家”國家榮譽稱號獲得者，中國政法大學終身教授】

責編：程靜靜、潘旺旺／美編：王嘉騏